quinta-feira, 21 de dezembro de 2017

O Lugar do não-dito na Teoria do Direito




Por João Paulo Allain Teixeira, Professor dos Programas de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Membro e líder do grupo de pesquisas REC CNPq – Recife Estudos Constitucionais.


"Para a compreensão da atividade jurisdicional, é sempre oportuno lembrar que na era das redes sociais e da crescente exposição midiática de juízes e tribunais – inclusive com julgamentos regularmente televisionados – ajudam a desmistificar a crença de que processos decisórios acontecem em um espaço imune às paixões e subjetividades, como se a decisão emergisse do éter e como se o ato interpretativo estivesse faticamente protegido da dinâmica sempre imponderável da mídia e das reivindicações sociais. Nos últimos tempos, como é fácil perceber, a suscetibilidade do poder judiciário a uma agenda midiática é bem sugestiva da inutilidade de pensarmos direito e sociedade como realidades apartadas."




O Lugar do não-dito na Teoria do Direito

João Paulo Allain Teixeira*


Na minha experiência em sala de aula, sempre percebi nos alunos uma certa ansiedade por definições peremptórias, prontas e acabadas. A maioria dos estudantes de direito parece se preocupar muito pouco com a compreensão dos institutos jurídicos enquanto reflexo de uma sociedade dinâmica, conflituosa e instável, procurando com muito mais intensidade a captura das formas definidas pela legislação para o tratamento das questões juridicamente relevantes. Como se as palavras guardassem uma essência estática, imutável e inquestionável e como se as relações de poder em nada interferissem em processos decisórios no direito. Apenas os mais curiosos eventualmente ensaiam uma pesquisa jurisprudencial, tentando identificar as marcas do debate judicial que resultaram na decisão e estabilização dos sentidos normativos.
                Quero sugerir uma inversão da pauta metodológica tradicionalmente consagrada para o estudo do direito enfatizando antes a dimensão do não-dito do que propriamente as explicitações sempre presentes nos textos legais e nas decisões judiciais.
Os temas relativos à subjetividade apesar de amplamente discutidos nas ciências sociais, têm tido espaço reduzido de reflexão no quadro do pensamento jurídico contemporâneo. Nesse sentido, parece oportuno desvelar, a partir do discurso oficial encontrado na legislação e na fundamentação das decisões judiciais, as profundezas das suas bases de sustentação, indo além da sua fachada racional, utilizando estratégias “arqueológicas” (Foucault, 2008). Para alcançar este objetivo, importa considerar em grande medida a dimensão do “não dito” e do “silêncio” (Derrida, 2007; Orlandi, 2015) como fontes importantes para a reconstrução do sentido da normatividade.
Para a compreensão da atividade jurisdicional, é sempre oportuno lembrar que na era das redes sociais e da crescente exposição midiática de juízes e tribunais - inclusive com julgamentos regularmente televisionados - ajudam a desmistificar a crença de que processos decisórios acontecem em um espaço imune às paixões e subjetividades, como se a decisão emergisse do éter e como se o ato interpretativo estivesse faticamente protegido da dinâmica sempre imponderável da mídia e das reivindicações sociais. Nos últimos tempos, como é fácil perceber, a suscetibilidade do poder judiciário a uma agenda midiática é bem sugestiva da inutilidade de pensarmos direito e sociedade como realidades apartadas.
Tratar de processos decisórios no direito importa assim, em exercitar a compreensão dos limites e vicissitudes da subjetividade.  O modelo de subjetividade consagrado pela modernidade é fruto da construção de uma estrutura identitária que compreende o indivíduo como ser eminentemente racional.  “O termo subjetividade é o indicador ou denominador excelente para a época da história da filosofia que se convencionou de chamar de ´filosofia moderna´. De tal período pode-se dizer que, entre os historiadores da filosofia, há um consenso em localizar seu início no século XVII, tendo o nome de Descartes funcionado como metonímia ou simplesmente sinônimo dessa inauguração. Quanto ao fechamento ou ao fim desta, entretanto, semelhante consenso parece longe de ter se configurado: enquanto uns o situam no século XIX – em Hegel, ou mais tardiamente e por outros critérios, em Nietzsche – outros prolongam-no pelo século XX adentro, na medida em que não poucos doutrinadores contemporâneos podem ainda ser considerados como que em ´sintonia espiritual´, por assim dizer, com os principais pensadores da modernidade” (Bicca, 1997 p. 145 )
Contemporaneamente, as fórmulas identitárias que fundamentam a subjetividade sobre modelos meramente racionais consagradas pela modernidade demonstram certo esgotamento. A constatação dos efeitos da fragmentação do indivíduo, até então compreendido como um “sujeito unificado”, põe em xeque a estabilidade das referências que orientam tradicionalmente a vida social. Este processo, chamado por Stuart Hall de “descentramento”,  impõe uma multiplicidade de estratégias metodológicas  para a compreensão do papel da ciência e da razão no contexto da pluralidade social contemporânea. Para Hall, dentre as forças de descentramento que operam na subjetividade do indivíduo racional moderno estão aquelas manifestações situadas no inconsciente e na ideologia (Hall, 2003). Daí a importância da contribuição das aproximações do direito com a história, com a psicanálise e com a linguística.
A tradição que enfatiza o tecnicismo e cientificismo como forma predominante de aproximação da realidade, é amplamente consagrada no âmbito das ciências naturais refletindo-se com intensidade também nas ciências humanas  com a pretensão de “matematização” do conhecimento e a utilização de modelos formais para a avaliação da correção de juízos e aferição de sua credibilidade. No contexto específico do direito, o pensamento moderno procurou construir um referencial teórico no sentido de caracterizar a atividade decisória, sobretudo em sede jurisdicional, como um procedimento essencialmente racional, imune por isso a quaisquer influências de índole subjetiva ou  ideológica. Seja no modelo subsuntivo próprio do positivismo legalista, seja no modelo normativista de índole kelseniana, a pretensão de racionalidade sempre esteve presente como baliza fundamental. Claro, aqui não podemos esquecer que Kelsen, ao separar as ideias de ciência e norma, atribui ao intérprete um papel certamente político, valorizando em grande medida a sua subjetividade. Nesse sentido, a decisão do intérprete seria válida, não exatamente por ser fruto de uma técnica ou de um modelo específico de racionalidade, mas por atender a uma dupla exigência: de um lado, por ser proferida por uma autoridade cuja subjetividade é  “imunizada” pela norma fundamental; por outro lado, por estar delimitada pela “moldura” oferecida pela ciência do direito.
Não obstante, há uma certa insistência, no âmbito da dogmática jurídica, em restringir o reconhecimento da dimensão política ao processo de criação de normas gerais pelo parlamento, restando ao poder judiciário como tarefa específica a missão de interpretar “técnica” e “racionalmente” o texto criado pela instância legislativa.
Os problemas de ordem prática que decorrem desta concepção podem ser verificados quando voltamos o olhar para a atividade judicial, e percebemos o elevado grau de ingerência política em temas que pela sua específica natureza, apresentam como espaço natural de deliberação a instância parlamentar. Aí estão as questões relativas aos “ativismos”, demonstrando as dificuldades decorrentes da articulação entre direito e política. Ainda que a jurisdição seja uma instância onde claramente percebemos a dimensão da conflituosidade em uma sociedade, chama a atenção  a presença recorrente do argumento da racionalidade como estratégia de naturalização do conflito e legitimação da decisão. Nesse sentido, é curioso perceber que certas palavras apresentam um poder especial do ponto de vista argumentativo. Dentre estas fórmulas mágicas encontramos como verdadeiros avatares da racionalidade, expressões como “razoabilidade”, “ponderação”, “proporcionalidade”, “dignidade humana” e afins, como se fossem conceitos auto-evidentes.  Como se não demandassem nenhum esforço argumentativo suplementar.  Não é à toa que John Austin percebeu a possibilidade de realizar ações apenas enunciando palavras...
Aqui, cabe por fim evidenciar que a missão da Teoria do Direito é oferecer um modelo explicativo suficientemente capaz de lidar com a questão da subjetividade no direito. Isto passa em grande medida, pelo reconhecimento de uma dimensão tradicionalmente negligenciada pelos estudos jurídicos e em certo sentido simplesmente rejeitada e tida por irrelevante, muitas vezes em nome da crença de  um certo poder mágico da possibilidade de geração de legitimidade unicamente a partir da autoridade da norma (ou de quem a enuncia).


REFERÊNCIAS

BICCA, Luiz. Racionalidade Moderna e Subjetividade. São Paulo: Loyola, 1997.
DERRIDA, Jacques. Força de Lei – O Fundamento Místico da Autoridade. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
FOUCAULT, Michel. Arqueologia do Saber. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.
HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2003.
ORLANDI, Eni Puccinelli. As Formas do Silêncio – no Movimento dos Sentidos. Campinas: Editora UNICAMP, 2015.





* João Paulo Allain Teixeira é Professor dos Programas de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Membro e líder do grupo de pesquisas REC CNPq – Recife Estudos Constitucionais.





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